O jornal norte-americano The New York Times divulgou que o ex-presidente Jair Bolsonaro passou dois dias na embaixada da Hungria. Ele permaneceu no local entre os dias 12 e 14 de fevereiro, portanto, logo após a busca e apreensão determinada pelo ministro Alexandre de Moraes (08/02), em pleno carnaval. O que pretendia Bolsonaro com a sua hospedagem na embaixada? 

Soa no mínimo estranha sua hospedagem na sede da embaixada da Hungria, localizada no território brasileiro. Conforme as imagens divulgadas, Bolsonaro leva até seu próprio travesseiro para dormir no local. Não podemos nos esquecer que o ex-presidente  mora em Brasília/DF, local da sede das embaixadas de todos os demais países, o que torna ainda mais estranha a situação narrada pelo The New York Times.

Não causa estranheza, por outro lado, a escolha pela embaixada da Hungria, uma vez que a proximidade entre Bolsonaro e o primeiro-ministro Viktor Orbán é inequívoca. 

Prova disso, para além das mútuas visitas entre os políticos, há que se destacar que o primeiro-ministro postou, em suas redes sociais, mensagem de apoio a Bolsonaro, no dia da busca e apreensão (08/02), com os seguintes dizeres: "Um patriota honesto. Continue lutando, senhor presidente".

Cumpre lembrar que a decisão do ministro Alexandre de Moraes determinou a entrega dos passaportes dos envolvidos, inclusive do ex-presidente, e proibiu que se ausentassem do país. Ao ingressar e permanecer na embaixada por dois dias, teria Bolsonaro descumprido a medida cautelar diversa da prisão preventiva?

Para responder essa indagação há de se entender a natureza jurídica da embaixada. 

Pois bem.

Em síntese, a embaixada é a representação oficial de um governo dentro do território de outra nação.

Extrai-se da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961, em seu artigo 22, que: “1. Os locais da Missão são invioláveis. Os agentes do Estado acreditado não poderão neles penetrar sem o consentimento do Chefe da Missão. 2. O Estado acreditado tem a obrigação especial de adotar todas as medidas apropriadas para proteger os locais da Missão contra qualquer instrução ou dano e evitar perturbações à tranquilidade da Missão ou ofensas à sua dignidade. 3. Os locais da Missão, seu mobiliário e demais bens neles situados, assim como os meios de transporte da Missão, não poderão ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução”.

Portanto, a embaixada é um local inviolável, não podendo os agentes do Estado receptor ingressar em suas dependências sem a permissão do chefe da missão diplomática. No entanto, tecnicamente, a embaixada não é território estrangeiro. 

Dessa forma, em uma análise preliminar, Bolsonaro não descumpriu a determinação do ministro Alexandre de Moraes, na medida em que não deixou o território brasileiro, haja vista que a sede da missão diplomática não constitui extensão do território da Hungria.

Todavia, em que pese não restar demonstrado que Bolsonaro se ausentou do país, a estadia na embaixada da Hungria, localizada na mesma cidade de sua residência, merece ser analisada  “cum grano salis”.

Ao tomar essa medida inusitada de se hospedar, por dois dias, em uma embaixada estrangeira localizada no território brasileiro, Bolsonaro sinaliza que buscava proteção de um aliado internacional, com escopo de ilidir eventual prisão preventiva. 

A conduta do ex-chefe de Estado brasileiro, por si só, pode resultar na decretação de sua prisão preventiva? Para responder este questionamento há de se examinar as causas autorizadoras da custódia cautelar.

A norma de regência das prisões preventivas estabelece, como é cediço, que “poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”.

Com efeito, para a decretação da prisão preventiva devem estar presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, ou seja, prova da materialidade delitiva, indícios suficientes de autoria e o perigo atual gerado por estar em liberdade.

Nos fatos imputados ao ex-presidente, não deixam dúvidas da ocorrência dos crimes dos artigos 359-L e 359-M do Código Penal, na espécie, bem como é patente a presença dos indícios suficientes de autoria. Cumpre examinar se em liberdade o ex-presidente poderia comprometer a aplicação da lei penal, fugindo do país ou se homiziando em uma embaixada de aliado internacional. Assevere que o risco de fuga deve estar fundado em circunstâncias concretas, não podendo ser presumido. Deve ser atual, ou seja, o risco deve ser presente, não pautado em circunstâncias do passado ou por suposições futuras.

A dinâmica dos fatos - busca e apreensão no dia 8 de fevereiro e hospedagem na embaixada da Hungria entre os dias 12 e 14 de fevereiro – indica que Bolsonaro pretendia buscar asilo político, o que impediria a imediata aplicação da lei penal.

Naquele momento, a decretação da prisão preventiva era perfeitamente possível.

Porém, ao deixar a sede da missão diplomática húngara, o risco da não aplicação da lei penal reduziu sensivelmente.

Cumpre agora, com um olhar para o momento atual, mensurar, com as cautelas de estilo, se há risco de Bolsonaro se furtar da aplicação da lei penal, mediante a fuga para outro país ou o asilo na sede da embaixada de uma missão diplomática. 

Para se decretar a prisão preventiva, em tese, deve estar evidente a possibilidade de Bolsonaro empreender fuga. Qual a demonstração atual e concreta que o ex-presidente está em vias de se evadir do distrito da culpa? 

Aparentemente não há, atualmente, risco na manutenção em liberdade do ex-presidente. No entanto, nada impede que a Polícia Federal, diante de outros elementos, vislumbre risco atual e concreto para aplicação da lei penal com a permanência em liberdade de Bolsonaro e represente pela prisão preventiva. O ministro Alexandre de Moraes, em decisão proferida na última segunda-feira(25), determinou que Bolsonaro esclareça os motivos que o levaram a se hospedar na embaixada húngara.

*Marcelo Aith é advogado criminalista. Mestre em Direito Penal pela PUC-SP. Latin Legum Magister (LL.M) em Direito Penal Econômico pelo Instituto Brasileiro de Ensino e Pesquisa – IDP. Especialista em Blanqueo de Capitales pela Universidade de Salamanca.