Um dos assuntos tributários mais comentado neste momento é a incidência do ICMS, nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa. 

Na prática nada mudou, as empresas continuam emitindo a nota fiscal, com débito do imposto nas transferências. 

Após a decisão do STF proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 49 -  definindo a não incidência do ICMS nestas transferências sobreveio a regulamentação do Confaz, a através do Convênio 178/2023, reestabelecendo o status quo, ou seja, determinando que ocorra o débito na empresa que está transferindo e o crédito na empresa que está recebendo a transferência.     

Estes ordenamentos legais vêm de encontro a lógica contábil e atendem o princípio constitucional da apuração do ICMS, no que diz respeito a sua não cumulatividade.  Ora se um estabelecimento da empresa compra seus insumos e transfere para outro que irá vender.  Temos o início da não cumulatividade no primeiro estabelecimento e o final da não cumulatividade no segundo estabelecimento que irá realizar a venda. 

O primeiro estabelecimento realizou as compras de insumos ou mercadorias, efetuando o crédito do ICMS que estas entradas lhe asseguram.  Se ao transferir para o segundo estabelecimento não realizar o débito pela saída a não cumulatividade do ICMS deixará de ocorrer.  

Não realizando o débito o primeiro estabelecimento arcará com o ônus do imposto, ficando provavelmente com o saldo credor acumulado do imposto. Dado as dificuldades colocadas pela fazenda no campo no ICMS, ficar com saldo credor acumulado equivale a ter aumento de carga, pois o crédito quando é devolvido, é de forma parcial e sem correção monetária. 

Por outro lado, o segundo estabelecimento também terá aumento de carga tributária por ter recebido a mercadoria sem ICMS, não poderá se creditar, e terá o débito da saída desta mercadoria apenas, sem o crédito o que torna evidente o aumento do custo tributário. 

Sabemos que o fato gerador do ICMS é a Circulação da Mercadoria, independente da finalidade.  Justamente por este motivo, está correta a orientação do Confaz ao regular a matéria, voltando ao status quo, antes da decisão do STF, restabelecendo a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre um mesmo contribuinte.

Já a Lei Complementar 204/23, promoveu adequação na Lei Kandir, no sentido da não incidência nas transferências, mas houve o veto presidencial ao dispositivo que previa a faculdade de transferir ou não os créditos entre o mesmo contribuinte, mantendo assim o disposto no convenio 178 do Confaz.  

Desta forma, se mantém respeitado o princípio Constitucional da não cumulatividade, do ICMS. Não ocorrendo, aumento de custos, caso não fosse permitido o aproveitamento dos créditos em toda a cadeia, interrompendo-a de um lado, irá onerar o outro, que não terá o crédito, tendo que recolher imposto a maior.  Restam pendentes no julgamento do ADC 49, no STF os julgamentos quanto aos aspectos de transferir de forma opcional ou não estes créditos.  

*Ivo Ricardo Lozekam é tributarista, contador e advogado.