Uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) do dia 15 de março pode aquecer o caixa de muitas empresas e finalmente confirmou o que o bom senso já dizia, ICMS não pode fazer parte da base de cálculo quando você calcula o PIS e o Cofins, por um motivo simples, seria bitributação.

A decisão se deu por meio de julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, foi entendimento dos ministros que o valor arrecadado por meio do ICMS não deve ser incorporado ao patrimônio do contribuinte e, assim, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Por mais que a decisão fosse muito clara, o debate percorreu por anos, mas a decisão encima da tese tem repercussão geral, ou seja, vale para todos os processos futuros, fixando que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. São atualmente mais de 10 mil processos parados aguardando esse posicionamento.

Como pagar menos imposto

Para empresas que querem recuperar o PIS e o Cofins, com base nessa a decisão do STF que excluiu o ICMS da base de cálculo, o caminho é buscar uma advocacia ou contabilidade, já que considerando a repercussão geral, a partir da data da decisão já se pode fazer o cálculo de PIS e Cofins sem considerar o ICMS, obtendo um valor menor.

Recuperando pagamentos indevidos

A empresa também pode recuperar o que pagou a mais nos últimos cinco anos, nesse caso é importante reunir documentos e fazer uma apuração criteriosa identificando os valores já pagos, o que fundamentalmente exige um profissional contábil e jurídico especializado no tema. 

A lista de documentos que devem ser utilizados para o cálculo são: livros de entrada e saída de ICMS,  GIAS,  SPED,  DCTFS e documentos constitutivos da empresa, como contrato social consolidado, ou constituição e alterações.

Devem ser apresentados os documentos em relação aos últimos cinco anos de existência da empresa, exceto os documentos constitutivos. Com esse material um perito irá apurar os valores recolhidos em excesso, calcular correção monetária e juros de forma separada e apresentar o valor que pode ser apropriado para utilização logo após o ingresso do processo judicial.

Com isso o advogado entrará com uma ação declaratória pedindo o direito de utilização e o direito de não ser obstaculizado pela fiscalização que muitas vezes desrespeita os posicionamentos judiciais. Esse procedimento dará acesso ao seu crédito de PIS e Cofins originado da exclusão da base de cálculo do ICMS. Que poderão ser compensados com tributos federais, inclusive INSS (só não pode utilizar em terceiros).

*Gilberto Bento Junior é advogado tributário, empresário e titular do Bento Jr Advogados